Necesidades y deficiencias en el Código de Aguas

Sara NMEEstimado Pablo: Con gusto comparto contigo y los lectores de “e-pístolas” de El Mostrador, nuestra visión y acciones para recuperar el enfoque de interés público como regla general para la regulación en materia de aguas. Para nosotros, más allá del problema de la escasez y la sequía que sufre el país, la principal causa de la crisis hídrica es consecuencia del marco regulatorio vigente, que ha amparado la degradación de las fuentes de agua superficial y subterránea; que ha entregado derechos de propiedad sin priorizar los usos esenciales, sin criterios de equidad en el acceso y sin respaldo de información sobre la disponibilidad del recurso. El problema más evidente, Pablo, no es la escasez generada por la sequía meteorológica, sino la arquitectura legal que viene provocando una escasez de agua para la mayoría de los chilenos, y que impide a la institucionalidad pública enfrentar una crisis hídrica estructural generada por el sobreotorgamiento de derechos sin fundamentos ambientales o sociales, la sobreexplotación amparada por la autoridad y no fiscalizada, el acaparamiento de derechos de aguas, la especulación de unos pocos que se hicieron millonarios, y la completa delegación en el “mercado de aguas” la asignación de este bien público. Este es el fruto de la aplicación por más de treinta años de un Código de Aguas inconsulto, propietarista y neoliberal que, como tu reconoces, “desprecia lo público y ensalza lo privado”. La segunda evidencia es que durante las tres décadas de transición a la democracia, las coaliciones gobernantes (donde la Concertación ha encabezado cinco de los seis gobiernos) no ha expresado clara voluntad política para cambiar este Código de Aguas inconsulto e ilegítimo que nos heredara la dictadura militar. Al contrario, dicha coalición no puso ninguna urgencia a la reforma que Aylwin ingresó a tramitación en 1992, razón por la cual el proyecto estuvo a la deriva por trece años en el Congreso Nacional, hasta negociarse una reforma cosmética durante el gobierno de Lagos, reforma que se puso en vigencia recién en 2005. No es efectivo que Frei Ruiz-Tagle haya formulado alguna reforma sobre aguas orientada a velar por el interés público en 1996. Al contrario, lo que caracterizó a la administración Frei es la privatización de las empresas sanitarias que a esa fecha eran públicas. Peor aún, porque dicha enajenación incluyó la privatización de los derechos de aguas. Así, Frei pasará a la historia por iniciar la privatización de las empresas sanitarias, labor que continuó Lagos mediante concesiones de lo que quedaba, y que Piñera concluyó, vendiendo las últimas acciones que el Estado tenía en Esval, Esbbio, Essal y Aguas Andinas. El gobierno de Frei, con su doctrina de que “la libre comercialización de los derechos de aguas” es “un mecanismo adecuado para lograr usos y asignaciones más eficientes de las aguas”, consagró la lógica del acceso al agua en base a los usos más competitivos, entregándolas a las actividades con mayor lucro y limitando de facto su acceso para las actividades de subsistencia, o derechamente motivando el despojo de comunidades rurales e indígenas. Esto constituyó un grave retroceso en la agenda de la transición hacia la democracia. Por estas razones, y como respuesta al incremento de los conflictos por el agua a nivel nacional, los parlamentarios han ingresado al Congreso Nacional una decena de proyectos de reformas constitucionales en materia de aguas y una docena de reformas al Código, una de las cuales, el Boletín Nº 7543-12 (sobre prioridades de uso, temporalidad de derechos y causales de caducidad), fue votada exitosamente en la Comisión de Recursos Hídricos, Sequía y Desertificación casi en su totalidad, durante el año 2013, hasta que el gobierno de Bachelet solicitó en marzo de 2014 suspender dicha tramitación para ingresar una modificación a la moción parlamentaria. Es decir, el proyecto de ley no fue iniciativa de Bachelet, sino de los diputados. La propuesta del Gobierno, ingresada seis meses después (a fines de 2014) y que hoy se está votando en la Cámara de Diputados, solo mantuvo un 50% de la moción parlamentaria, por lo que hubo que recuperar reformas, vía indicaciones, durante la votación de la ley. Al respecto, se ha logrado cambiar la naturaleza de los derechos de aguas actualmente perpetuos por concesiones temporales, pero solo para los nuevos derechos, y a partir de la vigencia de la ley. Es por tanto una reforma al derecho muy limitada, porque para aplicar este criterio de temporalidad a todos los derechos existentes se requeriría un cambio constitucional. Dentro de los avances sustanciales de esta reforma está el establecimiento de “usos prioritarios” del agua que deberán ser garantizados por el Estado: agua potable y saneamiento; preservación del medio ambiente y actividades de subsistencia. Estos usos esenciales son categorías que, por lo demás, existen en todas las regulaciones sobre aguas a nivel mundial. Otros cambios importantes son las reservas de aguas para usos esenciales; la medición de extracciones de aguas superficiales o subterráneas y su información a la autoridad; la restricción de extracciones si se afecta la sustentabilidad de los acuíferos, la protección de aguas que alimentan vegas, humedales y áreas protegidas; y la caducidad de los derechos de agua no utilizados, entre otras reformas. Todas reformas urgentes y fundamentales, pero insuficientes para lograr la gestión equitativa y sustentable del agua en Chile. Porque, como tú sabes, durante los gobiernos de transición se ha recomendado solo incursionar reformas dentro del marco de la “función social” de la propiedad, que es lo único que permite el corsé constitucional que ha debido soportar la sociedad chilena. Finalmente, quiero referirme muy especialmente a tu afirmación de que reemplazar los derechos perpetuos por concesiones temporales “es una propuesta innecesaria que tendrá mínimo impacto, porque no existe disponibilidad de agua para el otorgamiento de nuevos derechos”; pero, al mismo tiempo, reconoces que es una reforma muy profunda que será “muy resistida y discutida”. Entonces, ¿por qué si los impactos de esta reforma son tan insignificantes está siendo tan resistida y criticada por los sectores que tú bien conoces? Espero con curiosidad tu aclaración sobre este tema. Cordialmente, Sara Larraín.

Carta de Pablo Jaeger a Sara Larraín

24 junio 2015 Estimada Sara: Sabiendo de nuestro mutuo interés por la gestión sustentable del recurso hídrico, y las normas que rigen su asignación y tutela por el Estado, he querido escribirte estas líneas para reflexionar al respecto e invitarte a una serena conversación sobre las reglas e instituciones que Chile debiera darse para el futuro en esta materia. Comienzo por reconocer que los problemas en torno al agua en el país son muchos y de distinta naturaleza. El más evidente, y que los chilenos sufrimos a diario, es su escasez, agravada por la persistente sequía que nos acompaña por varios años. Poco podemos hacer por aumentar la cantidad de agua de que disponemos, pero la que tenemos podemos gestionarla mejor, y en eso las normas e instituciones pueden ayudar mucho. En este sentido, estimo que en general la legislación de aguas vigente, de inspiración neoliberal, que desprecia lo público y ensalza lo privado, y dictada sin consulta ni participación de la ciudadanía, tiene importantes deficiencias. Pero también reconozco que esta normativa ha colaborado al desarrollo del país. No se puede cuestionar que el crecimiento de Chile en las últimas décadas, sin precedente en nuestra historia, ha estado sustentado fuertemente en las exportaciones asociadas a recursos naturales, y en ello la legislación de aguas ha sido un elemento central. En esta normativa, los usos privados sobre las aguas, los actuales “derechos de aprovechamiento de aguas”, son el elemento central, y su reasignación a través del mercado un pilar fundamental. Los particulares son dueños de los derechos sobre las aguas, pudiendo disponer libremente de ellos. Al respecto, en el año 1996, cuando el presidente Frei Ruiz-Tagle propuso una modificación del Código de Aguas señaló que “la libre comercialización de los derechos de aprovechamiento de aguas constituye, en general, un mecanismo adecuado para lograr usos y asignaciones de las aguas económicamente más eficientes”. No obstante, esta legislación también tiene importantes limitaciones. Su extremada liberalidad y desprecio por lo público permite excesos inaceptables. Así, por ejemplo, no existe para los titulares de “derechos de aprovechamiento” la obligación de utilizar los caudales a que tienen derecho, ni de construir las obras necesarias para su uso. En este contexto, el gobierno de la presidenta Bachelet ingresó en octubre pasado a trámite parlamentario un proyecto de ley para modificar el Código de Aguas vigente (Boletín N°7543-12). Siendo que este proyecto aborda muchas y variadas materias, estimo que sus principales propuestas son crear una nueva categoría de derechos sobre las aguas, que solo sería aplicable desde la vigencia de la nueva ley, y que consiste en concesiones temporales y prorrogables, susceptibles de ser limitadas en su ejercicio en función del interés público, y caducables en caso de que las aguas no sean utilizadas. Se propone, por otra parte, dar preeminencia al agua para consumo humano y el saneamiento. relevancia En lo que se refiere al reemplazo de los actuales derechos de aprovechamiento perpetuos por concesiones temporales, estimo que es una propuesta innecesaria y que tendrá mínimo impacto. En efecto, es sabido que actualmente, en la mayor parte del territorio nacional, no existe disponibilidad de agua para el otorgamiento de nuevos derechos sobre ella. De lo anterior se deduce que, en la práctica, un cambio legal tan profundo como el propuesto tendrá muy escasa aplicación. Honestamente, me pregunto si se justifica el esfuerzo político-legislativo de llevar adelante una propuesta que tendrá tan bajo impacto, pero que será, sin lugar a dudas, muy resistida y discutida. Lo mismo sucede con la priorización o prevalencia del uso del agua para consumo humano. Se proponen múltiples normas para hacerla efectiva, pero todas ellas regirán para el futuro, siendo nuevamente evidente que ya no quedan aguas sobre las cuales aplicar dichas normas. Simplemente, se debiera facultar para que la autoridad siempre pueda conceder derechos de uso sobre aguas destinadas al consumo humano y saneamiento, en sectores que se encuentren fuera de las áreas de concesión de las empresas sanitarias. Respecto de los “derechos de aprovechamiento” hoy existentes, estoy de acuerdo con la norma propuesta por el Gobierno en orden a que permanezcan plenamente válidos y vigentes, no obstante también concuerdo en que deben estar expuestos a caducar si no se utilizan dentro de determinado plazo, mismo que siempre deberá suspenderse por motivos que no sean imputables a su titular. Bueno, Sara, esta carta pretende dar inicio a una conversación, por lo que esperaré con gusto tu respuesta. Saludos cordiales, Pablo Jaeger. En: El Mostrador

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