Chusmiza y Usmagama, usurpación y recuperación de aguas ancestrales

Luis Carvajal, Comité de Defensa de los derechos ancestrales de agua de Chusmiza y Usmagama, y Katerina Kliwadenko, Chile Sustentable.

Los poblados de Chusmiza y Usmagama en el norte de Chile, están ubicados a 140 Km. de la ciudad de Iquique y a 3.200 metros sobre el nivel del mar, en la provincia del Tamarugal, Región de Tarapacá. Cada pueblo cuenta con alrededor de 25 habitantes, y su población pertenece a la etnia Aymara. Su clima es templado con lluvias en los meses de diciembre, enero y febrero, por el fenómeno conocido como el invierno altiplánico. La mayor atracción de la zona son sus baños termales ubicados a 500 metros al sureste del pueblo, y a los cuales se les atribuyen poderes curativos. Esta fuente es también la principal fuente de abastecimiento de agua de ambos poblados.

Chusmiza y Usmagama han compartido por años su cultura y tradiciones, basadas principalmente en la agricultura y ganadería. Chusmiza es conocido en todo el país por su agua mineral y sus sanadoras aguas termales. Usmagama cuenta con un clima privilegiado, único en la región, ideal para la agricultura. Desde comienzos de 1900 en estos pueblos vivían alrededor de 50 familias; cada una de éstas poseía aproximadamente unas 300 o 400 cabezas de ganado, caprino y ovino; y las tierras de ambos pueblos eran ideales para el cultivo de frutas, cereales y verduras, como el maíz, las habas, paltas, papas, cebollas etc. Para mantener estas actividades económicas para su sustento, los pobladores se abastecían de agua desde la vertiente de agua termal que emanaba de una roca, en el pueblo de Chusmiza.

Cuando en 1980 empezó a disminuir la cantidad de agua de la vertiente, los pobladores se organizaron y contrataron a un especialista en explosivos, el que logró agrandar el socavón en la roca, aumentando el caudal de agua, que se mantiene hasta el día de hoy. Esta vertiente siempre perteneció a los poblados de Chusmiza y Usmagama, como predios con derechos concomitantes al agua de regadío.

En 1915 llegó desde el poblado cercano de Huara, Natalio Papic Bonacic, un inmigrante croata, quien se dio cuenta del negocio que había detrás de las medicinales aguas del socavón termal y decidió instalar una embotelladora, la que supuestamente traería progreso y desarrollo para ambos pueblos. Papic cedió los derechos de agua de sus predios a cambio de que la comunidad lo dejara extraer y procesar una pequeña cantidad (0,38 litros por segundo) de agua del socavón. El acuerdo fue sólo de palabra, ya que en ese entonces no se inscribían aún los derechos de agua y no existía el Código de Aguas, sino sólo se concedía la “merced de ésta”.

Luego de este acuerdo Natalio Papic construyó la embotelladora de Agua Mineral Chusmiza, frente al socavón, dejando un camino para la servidumbre pública y transitable, donde además instaló baños termales comunitarios. Dando inicio a la industrialización del agua termal en la zona.

Con el tiempo Papic se asoció con Antonio Ostoic, cambiando el nombre de la embotelladora por “Ostoic y Papic”, con la idea de construir un camino pavimentado hacia Chusmiza. Así Chusmiza fue uno de los primeros pueblos en contar con un camino apto para el tránsito de vehículos; no obstante faltaron cuatro kilómetros para llegar hasta la planta embotelladora, por lo que en dicho tramo, el agua envasada aún era transportada en animales. Posteriormente, Papic vendió su parte y la empresa pasó a llamarse “Ostoic y Cía.” Y en 1960, la embotelladora fue vendida a Luis Papic Ramos, entonces senador de la república y presidente del Senado.

Papic trasladó y modernizó la planta, incorporó más maquinaria, mejoró el acceso de camiones y aumentó la producción. Pero al mismo tiempo, sin informar a la comunidad, Luis Papic hizo los trámites para adjudicarse la concesión de derechos no consuntivos, por la mitad del caudal de la vertiente, para de esta manera poder llevar el agua, a través de cañerías, desde la vertiente hasta la embotelladora. En el año 1983, el Juzgado de Pozo Almonte le entregó a Luis Papic una autorización judicial para utilizar la mitad del caudal de Chusmiza.

A consecuencia de esta usurpación, Papic debió enfrentar las quejas y reclamos de la comunidad, por lo que se comprometió a solucionar el problema, devolver un nuevo baño termal comunitario, y entregar el agua que no ocupase a un estanque acumulador de agua, construido por la Dirección Regional de Riego, cosas que cumplió.

A la muerte de Papic en 1991, la empresa quedó abandonada por seis años hasta que su hijo Alejandro Papic Domínguez formó la Sociedad de Agua Mineral Chusmiza. El camino público a la vertiente fue nuevamente cerrado, esta vez con un portón metálico y los pobladores quedaron sin agua. Se desconocieron los derechos ancestrales de uso del agua de la comunidad y se prohibió el uso del baño termal comunitario. La planta embotelladora volvió a funcionar con la incorporación de un nuevo socio, Juan Villarzú Roe, ex vicepresidente de Codelco Chile, y Guillermo Atria Barros, abogado y empresario de la Quinta Región.

Ante esta situación, la comunidad indígena reaccionó, inscribiendo sus derechos de agua en la Dirección General de Aguas, pero equivocadamente solicitaron la inscripción de derechos, cuando lo que correspondía era pedir una regularización del “reconocimiento de sus derechos ancestrales”. Por este hecho el trámite demoró 8 años, con el agravante que ninguna autoridad pública los orientó sobre sus derechos, y sobre cómo realizar los procedimientos.

En contraste con esta situación, a la embotelladora de la Sociedad Agua Mineral Chusmiza no sólo se le concedió, con la complicidad del Estado, el derecho sobre las aguas ancestrales, a través de la DGA; además, se le permitió cambiar la naturaleza de los derechos de agua, desde derechos de carácter no consuntivo que tenía la empresa, a derechos consuntivos, en favor de la embotelladora, amenazando con ello la existencia del pueblo de Chusmiza y la economía local de la comunidad indígena.

Relación con el marco jurídico.

El conflicto por las aguas ancestrales de Chusmiza y Usmagama, evidencia la vulnerabilidad de las comunidades indígenas (en ese caso los aymara), ante la utilización de mecanismos francamente expropiatorios del Código de Aguas de 1981, a pesar de las protecciones que establece La Ley Indígena N°19.253 de 1993; a las cuales es posible sumar la reciente vigencia y aplicación del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT.

La Ley Indígena, promulgada durante el mandato de Aylwin, primer gobierno de transición, impone obligaciones específicas a la implementación de proyectos que afecten a comunidades indígenas, por ende el Estado se compromete a conservar las manifestaciones étnicas y culturales propias de las etnias indígenas y a proteger las tierras indígenas como fundamento de la existencia y la cultura indígena. También se compromete a respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines; y finalmente se compromete a proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación (Art 1, 7,).

Para hacer valer esta ley en el caso del conflicto por las aguas en Chusmiza-Usmagama hubo que constituir legalmente la Comunidad Indígena Aymara Chusmiza-Usmagama, exigencia que les concedió personalidad jurídica al amparo de la Ley Indígena y les posibilitó acceder a los derechos establecidos en dicha ley y recibir asesoría por parte de la Corporación de Desarrollo Indígena (CONADI).

En este contexto, la comunidad se amparó en el Artículo 34 de la Ley Indígena que postula que “Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley.” Este artículo constituye uno de los fundamentos por los cuales el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuando evalúa proyectos en territorio indígena, está obligado a evaluar los impactos socioculturales de los proyectos, de manera que éstos no alteren de modo alguno las costumbres y formas de vida de la población indígena. En el caso Chusmiza- Usmagama, estos derechos por años fueron violados.

Además se hizo valer el Art. 19 Nº24 de la Constitución, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”, como también los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley. Lo anterior incluye los derechos de agua, constituidos por acto de autoridad, como los derechos de agua de carácter consuetudinario.

En este contexto, la Corte Suprema estableció que la Constitución garantiza no sólo los derechos de aguas constituidos por acto de autoridad a la Comunidad Chusmiza-Usmagama, sino también aquellos derechos que han sido reconocidos en conformidad a la ley, a partir de distintas y especiales situaciones de hecho, entre las cuales están los usos consuetudinarios de aguas reconocidos a favor de las comunidades indígenas en el artículo 64 y 3º transitorio de la Ley Indígena.

Por su parte, el Convenio 169 de la OIT, recientemente vigente en la legislación chilena con carácter de vinculante, incluye en su articulado el derecho de los pueblos indígenas al desarrollo propio, en lo económico, lo social y cultural; como también la participación de ellos en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que los afectan directamente (Art 7 y 13.1)

Con respecto a los derechos territoriales establecidos en la Ley indígena, y de los cuales el Estado es garante de su protección; el Convenio 169 de la OIT agrega el concepto de territorio. Concepto que cubre “…la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna u otra manera”. Reconoce la propiedad de tierras ancestrales, como también la protección de los recursos que se encuentran en sus territorios y el derecho de estos pueblos a utilizar, administrar y conservar dichos recursos. En relación al dominio que el Estado pueda tener sobre dichos territorios indígenas, los minerales u otros recursos naturales, el Convenio insta a los gobiernos a consultar a los pueblos interesados, y a evaluar si se perjudican los intereses de éstos. Ello, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras (Art. 13.2, 14, 15.1, 15.2).

El Convenio manifiesta de forma clara los deberes del gobierno con respecto a dicha consulta: por ejemplo, se debe consultar a los pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente; se deben establecer medios para que los pueblos interesados puedan participar libremente en la misma medida que otros sectores de la población; también se recomienda establecer el desarrollo de instituciones e iniciativas lideradas por los pueblos indígenas; y cuando corresponda, asignar los recursos necesarios para ese fin (Art 6.1 letra a, b, c). Además las consultas a los pueblos indígenas deberán efectuarse de buena fe y de manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento acerca de las medidas propuestas (Art 6.2).

Por último, es importante destacar como marco jurídico relevante la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (Resolución Nº61 /295); el Informe de Recomendaciones del 15 de marzo del año 2007; y los Artículos 1 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que “amparan los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras ancestrales, denominadas ‘tierras antiguas’”.

Posición y acción del Estado.

El año 1988, la Comunidad de Chusmiza y Usmagama solicitó, en virtud del Código de Aguas de 1981, la inscripción y regularización de los derechos de aprovechamiento del agua termal, que consideraban como propios; al constatar que la empresa embotelladora pretendía apropiarse de la totalidad del caudal en carácter consuntivo, desconociendo de esta manera los derechos históricos y consuetudinarios de la comunidad.

Lamentablemente al solicitar la inscripción la comunidad incurrió en un error fatal, pues “solicitaron los derechos de agua”, en vez de pedir la regularización del uso consuetudinario de las aguas, lo que implicaba el “reconocimiento de sus derechos ancestrales”. Debido a la carencia de asesoría legal, el trámite de la comunidad demoró 8 años.

El 11 de octubre de 1995, la empresa Agua Mineral Chusmiza solicitó a la DGA que constituyera a su favor derechos de aprovechamiento de aguas, de carácter consuntivo, y de ejercicio permanente y continuo por un volumen de 10 litros por segundo, a captarse en la vertiente Chusmiza. Al mismo tiempo solicitó que, en el caso que no se le otorgaran esos derechos, acogerse al “Procedimiento de Transformaciones de Derechos de Aprovechamiento de Aguas”, de acuerdo a los “criterios vigentes” sobre esa materia en la Dirección General de Aguas.

Meses después, en enero de 1996, el Comité de Defensa de Chusmiza-Usmagama, recurrió a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), que amparada en la Ley Indígena y a través de una consultora de asesoría legal, contratada para defender a las comunidades rurales, solicitó el estatus de Comunidad Indígena Aymara para Chusmiza y Usmagama, exigencia legal para poder contar con personalidad jurídica y recibir la asesoría por parte de CONADI. Por su parte, la DGA de Iquique se declaró incompetente, trasladando el caso al juzgado de Pozo Almonte.

Un año después, sorpresivamente, la DGA nacional (Santiago), en el juzgado de Pozo Almonte y por medio de su director subrogante Jaime Muñoz Rodríguez, concede nuevos derechos de aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo a la empresa Agua Mineral Chusmiza, violando los derechos históricos de la comunidad.

La empresa inscribe estos nuevos derechos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Pozo Almonte, el día 18 de Febrero de 1997. Inmediatamente la comunidad inicia los trámites de nulidad de estos derechos, presentando una querella en el Séptimo Juzgado Civil de Santiago.

Pasan los meses y en mayo del mismo año, llega a Iquique una comisión de CONADI encabezada por su director nacional, Domingo Namuncura Serrano, acompañado del director titular de la DGA nacional, Humberto Peña Torrealba y Antonio Mamani, subdirector norte de CONADI, quienes firman un compromiso para regularizar las tierras y aguas de las comunidades indígenas, en presencia de éstas; y comprometiéndose a hacer un estudio acabado sobre el caso Chusmiza-Usmagama. En los meses siguientes, una comisión visita ambos poblados y comprueba los daños que se produjeron en el lugar, pero nada cambia.

Dos años después, en 1999 llega al lugar la comisión FLACSO, grupo nombrado por el gobierno de Eduardo Frei, con la tarea de hacer un estudio acabado sobre el caso mapuche y de otras comunidades indígenas, y específicamente sobre el caso de la comunidad Chusmiza-Usmagama.

Esta comisión estuvo constituida por Enrique Correa, ex ministro del presidente Aylwin que promulgó la Ley Indígena, el académico José Joaquín Brunner, el empresario Felipe Lamarca, y Rodrigo González, director nacional de CONADI en la época. La conclusión del acabado estudio de la comisión FLACSO establece que “los derechos ancestrales de la comunidad Chusmiza y Usmagama fueron violados, heridos e ignorados y que se va a pedir la intervención del poder Ejecutivo y del propio gobierno para que esto se repare”. A pesar de este concluyente resultado, el gobierno de Frei concluyó sin cambiar nada.

Años después, durante el gobierno de Ricardo Lagos, también se firmó un compromiso de transformación de derechos de agua, en la ciudad de Iquique. Pero tampoco ocurrieron cambios.

Posición, acción y propuestas de la comunidad en torno al conflicto.

La comunidad de Chusmiza-Usmagama, frente a la usurpación de sus derechos ancestrales de agua, se organiza e inicia desde 1996 acciones políticas y legales para recuperar el agua. Sin embargo, frente a la “injusticia” y falta de respuesta por parte del estado, se reagrupan en torno a los dirigentes Luis Carvajal y Teodoro Papic (hijo de Natalio Papic, el fundador de la planta Chusmiza) y multiplican las acciones en defensa de sus derechos. Ambos constituyen un Comité de Defensa e inician una lucha frontal y decidida para recuperar los recursos hídricos que legítimamente pertenecen a Chusmiza y Usmagama; además de recuperar el derecho sobre el camino público que cruza por la comunidad. Junto a ellos trabajó como secretario Salvador Cayo Pérez, quien también desempeñó una responsabilidad importante en esta difícil batalla.

El Comité de Defensa contrata al abogado, Juan Bautista Leyton, quien los asesora durante todo el proceso, y al cual pagan con el dinero que recaudan semana a semana preparando el plato típico de la región, la “calapurka”, que venden en los pueblos cercanos.

También recurren a la Corporación de Justicia y Democracia que preside el ex mandatario Patricio Aylwin, quien promulgara la Ley Indígena. Le envían fax, cartas y se contactan con la secretaria del coordinador de entrevistas, Andrés Journet. Lamentablemente después de varios días de trámite les contestan que no desean involucrarse en problemas de gobierno, que además pueden acarrear inconvenientes con sus camaradas. Todo ello, porque la esposa del demócrata cristiano Juan Villarzú Rodé, miembro de la Corporación, era parte del directorio de la embotelladora.

Después de dos años de campaña y acciones judiciales, finalmente la comunidad logra que el día 9 de abril de 1999, la Corte de Apelaciones de Santiago ordene a la embotelladora la reapertura y retiro de de todos los elementos que interfieran, ocupen u obstaculicen el camino público, frente a la vertiente, pues éste había sido cerrado arbitraria e ilegalmente por la empresa. Éste fue el primer indicio de justicia para los dirigentes, y el primer revés judicial para la embotelladora, en una lucha que la comunidad terminaría por ganar.

El 11 de diciembre del año 2002, el séptimo Juzgado Civil de Santiago falló en contra de la DGA y de la empresa embotelladora, y a favor de la Comunidad Chusmiza-Usmagama; acogiendo una demanda de nulidad de derecho público que interpuso la comunidad contra las resoluciones administrativas de la DGA, que había realizado procedimientos administrativos errados, que concedieron ilegalmente derechos de aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo a la empresa embotelladora en el año 1997. Lo anterior perjudicando a toda la comunidad y despojándola de los derechos que históricamente le pertenecen. Este fallo en primera instancia fue histórico, pues la comunidad enfrentó a equipos de abogados muy poderosos, y a personajes de mucho poder político.

El presidente del Comité de Defensa, Luis Carvajal, convocó a toda la comunidad a una reunión en julio del 2002. En ella el abogado Juan Bautista Leighton dio a conocer este favorable fallo e incitó a todos a mantener la perseverancia y convicción de que la lucha debía continuar.

Finalmente, siete años mas tarde, el 25 de noviembre del 2009, la Corte Suprema reconoce los derechos ancestrales de la comunidad de Chusmiza-Usmagama sobre la totalidad de las aguas de la vertiente Socavón; ordenando su inscripción por un total de 10 litros por segundo de carácter consuntivo, permanente y continuo a favor de la comunidad indígena.

La sentencia de la Corte Suprema estableció que la Constitución garantiza no sólo los derechos de aguas constituidos por acto de autoridad, sino también aquellos que han sido reconocidos en conformidad a la ley, a partir de distintas y especiales situaciones de hecho, entre las cuales emergen los usos consuetudinarios de aguas reconocidos en favor de las comunidades indígenas en el artículo 64 y 3º transitorio de la Ley Indígena.

La corte sostuvo que el derecho de aprovechamiento de aguas reconocido a la comunidad Aymara es de carácter consuetudinario, y anterior a cualquier constitución de derechos de aprovechamiento de aguas por acto de autoridad realizada a favor de terceros. Como corolario de ello, establece que esos derechos son previos al origen de los derechos inscritos por sociedades comerciales.

Establece el fallo que los derechos reconocidos en conformidad a la ley, cuya adquisición se produce a partir de ciertos usos y costumbres, no requieren de la respectiva inscripción para la prueba de su existencia.

El reconocimiento expresado en el fallo se refuerza con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, que se refieren a la protección integral de las áreas indígenas; agregando al concepto de tierras, el de territorios para cubrir la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera, alcanzando la protección a todas las aguas que se emplazan en dichos territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas.

La Corte Suprema concluye que tanto el Juzgado de Pozo Almonte, como la Corte de Apelaciones de Iquique, al aceptar la regularización de un derecho de aprovechamiento de aguas reconocido por la ley, no han hecho más que asegurar a la Comunidad Indígena Aymara de Chusmiza-Usmagama el ejercicio de la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre las aguas reconocido a su favor por el legislador. Este fallo confirma que la comunidad es dueña de sus aguas por derecho ancestral, y que el gobierno y la sociedad chilena tienen la obligación de proteger estos territorios.

Además de ser un triunfo para Chusmiza-Usmagana, comunidad que luchó por sus derechos y se vio por años afectada por la usurpación de ellas, este fallo expresa una nueva interpretación de los derechos de las comunidades indígenas sobre los recursos naturales y los territorios reconocidos en virtud de la legislación indígena nacional e internacional.

Es también un primer paso en la resolución justa y equitativa de los conflictos sobre derechos de agua en Chile; y un valioso precedente para el desafío de recuperar las aguas como bienes sociales y nacionales de uso público. Confirma que los derechos de las comunidades, su subsistencia y bien común, está por sobre los intereses de actividades productivas destinadas a enriquecer a empresas particulares.

Una resolución inédita que significa un paso fundamental en el camino hacia la recuperación de las aguas en todo el país.

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